以最高人民法院发布的指导案例18号为例，中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过 2013年11月8日发布）

基本案情

2005年7月，被告王鹏进入原告中兴通讯（杭州）有限责任公司（以下简称中兴通讯）工作，劳动合同约定王鹏从事销售工作，基本工资每月3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。王鹏原在该公司分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鹏的考核结果均为C2。中兴通讯认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。

2011年7月27日，王鹏提起劳动仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁决：中兴通讯支付王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故于同年11月1日诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。

裁判结果

浙江省杭州市滨江区人民法院于2011年12月6日作出（2011）杭滨民初字第885号民事判决：原告中兴通讯（杭州）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被告王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。宣判后，双方均未上诉，判决已发生法律效力。

裁判要点

　劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

律师看法：

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

但用人单位以“末位淘汰”的方式评定劳动者“不能胜任工作”实有不妥，尤其体现在销售类的工作岗位当中，处于末位的人未必是“不能胜任工作的”。 

其次，用人单位应当在企业规章制度当中将工作的评定方式规范清楚，在大多数劳动者都能达到的平均水平上清楚界定何为“不能胜任工作”，这样一来，就能清晰界定何为“不能胜任工作”,有利于保障劳动关系双方的权益。当然，尽管出现劳动者“不能胜任工作”情形的，其也必须经过培训或者调整工作岗位后“仍不能胜任工作”，用人单位才可以与其解除劳动合同。因此，用人单位并不能以“末位淘汰”为由解除劳动合同。

其中，最高人民法院法官王林清认为，“末位淘汰”制度本身并不当然违法，关键要看是否以“末位淘汰”为由来解除劳动合同。现实中，有的用人单位将处于末位者调离原岗位，或经过培训后仍然处于末位的，在劳动合同到期后不再与之续签，这种形式的“末位淘汰”就是合法的。

（文章来源于网络）